Δικαίωμα ελέγχου κινητών τηλεφώνων,υπολογιστών κτλ κατά την προσαγωγή ατόμων

Μπορείς μόνο να δεις το ευρετήριο με τις επαφές του τηλεφώνου καθώς αυτή θεωρείται απλή ατζέντα (υπάρχει σχετική γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Α.Π.). Δεν μπορείς με τίποτα να κοιτάξεις φωτογραφίες, μηνύματα και κλήσεις που δέχτηκε ή πραγματοποίησε. Ειδικά για τις κλήσεις και τα μηνύματα απαιτείται άρση του τηλεφωνικού απορρήτου.

Μήπως θυμάσαι ποια είναι η γνωμοδότηση?

[quote name=Plastiras date=2014-06-22]Μπορείς μόνο να δεις το ευρετήριο με τις επαφές του τηλεφώνου καθώς αυτή θεωρείται απλή ατζέντα (υπάρχει σχετική γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Α.Π.). Δεν μπορείς με τίποτα να κοιτάξεις φωτογραφίες, μηνύματα και κλήσεις που δέχτηκε ή πραγματοποίησε. Ειδικά για τις κλήσεις και τα μηνύματα απαιτείται άρση του τηλεφωνικού απορρήτου.
[/quote]

Η απάντηση στο ερώτημα δεν είναι τόσο εύκολη και απαιτείται ιδιαίτερη προσοχή στην εφαρμογή της πρακτικής που αναφέρεται .

Αρχικά αξίζει να αναφερθεί ότι δεν έχει εκδοθεί γνωμοδότηση επι του θέματος, ενώ τέτοιες εκδίδονται :

Κατά το άρθρο 25 παρ.2 ν. 1756/1988 οι Εισαγγελείς γνωμοδοτούν σε νομικά θέματα εφόσον δεν έχουν επιληφθεί τα αρμόδια δικαστικά όργανα (Εισαγγελείς, Ανακριτές, Δικαστήρια), ώστε να αποκλείεται κάθε ενδεχόμενο επηρεασμού στην κρίση τους (Γνωμοδοτήσεις Εισ. Αρείου Πάγου 1/2005, 1002/1995, 2771/1994, 3/1990).

Στην περίπτωση αυτή έχουν εκδοθεί αρκετες αποφάσεις και έτσι έχουν ασχοληθεί οι δικαστικές αρχές επ’αυτου άρα παρέλκει η όποια περεταίρω ερμηνεία του νόμου από τον εισαγγελέα δια της γνωμοδότησης .

Πότε προστατεύονται τα προσωπικά δεδομένα

Για να εμπίπτει μια τέτοια κατηγορία πληροφοριών (“δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα”) στο πεδίο εφαρμογής της εθνικής και ευρωπαϊκής νομοθεσίας, θα πρέπει να αφορά “επεξεργασία” (δηλ. χρήση) είτε αυτοματοποιημένη εν όλω ή εν μέρει, είτε μη αυτοματοποιημένη. Στην δεύτερη περίπτωση, όμως (μη αυτοματοποιημένη επεξεργασία), τα δεδομένα θα πρέπει να έχουν περιληφθεί ή να πρόκειται να περιληφθούν σε “αρχείο” (άρθρο 3 (1) Ν.2472/1997, άρθρο 3 (1) Οδηγίας 95/46). Το “αρχείο” αποτελεί ένα διαρθρωμένο σύνολο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία είναι προσιτά με γνώμονα συγκεκριμένα κριτήρια (άρθρο 2 (ε) Ν.2472/1997, άρθρο3 (γ) Οδηγίας 95/46) . Εάν δηλαδή πρόκειται για μη αυτοματοποιημένη επεξεργασία προσωπικών δεδομένων, αλλά ελλείπει το στοιχείο του “αρχείου”, τότε δεν εφαρμόζεται η νομοθεσία περί προστασίας προσωπικών δεδομένων.

Αρχικά το κινητό τηλέφωνο σε καμία των περιπτώσεων δεν αποτελεί αρχείο ενώ η χειροκίνητη επεξεργασία από τον οποιοδήποτε ΔΕΝ είναι αυτοποιημένη.

Παραπέμπω απόσπασμα σχετικής απόφασης που προσδιορίζει την έννοια του αρχείου :

...υπήρξε αντιγραφή του DVD αλλά δεν υπήρξε παραβίαση του νόμου προσωπικών δεδομένων, αφού το περιεχόμενο του DVD δεν συνιστά αρχείο κατά το γράμμα του νόμου αφού ο ν.2472/1997 έχει ένα απολύτως συγκεκριμένο πεδίο εφαρμογής: εάν η επεξεργασία των δεδομένων δεν είναι αυτοματοποιημένη εν όλω ή κατά ένα μέρος, τότε για να εφαρμοστεί ο νόμος, τα δεδομένα θα πρέπει να περιλαμβάνονται ή να πρόκειται να περιληφθούν σε αρχείο. "Τα προσωπικά δεδομένα που είναι αποθηκευμένο σε οποιοδήποτε ηλεκτρονικό αποθηκευτικό μέσο, δεν αποτελούν αρχείο όταν δεν είναι ομαδοποιημένα και ταξινομημένα με συγκεκριμένα κριτήρια και διαδικασίες σαφώς οριοθετημένες και προσδιορισμένες".

Επίσης σχετικής η 94/2002 απόφασης ΑΠΔΠΧ :
Ανεξαρτήτως από το εάν η παραβίαση του ερμαρίου και η χρήση του ημερολογίου συνιστά προσβολή της προσωπικότητας, η συγγραφή προσωπικού ημερολογίου και η κατοχή του δεν συνιστά αρχείο προσωπικών δεδομένων σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 2472/1997, και επομένως η Αρχή δεν έχει δικαιοδοσία να κρίνει επί του συγκεκριμένου θέματος.

Και η 1279/2011 ΑΠ :
Επιπρόσθετα, ισχυρίζεται ο αναιρεσείων ότι το τετράδιο αυτό δεν μπορούσε να ληφθεί υπόψη, ως απαγορευμένο αποδεικτικό μέσο, διότι αυτό συνιστά παραβίαση του άρθρου 19 του Συντάγματος και του Νόμου 2472/1997 περί προστασίας προσωπικών δεδομένων. Οι πιο πάνω διατάξεις προστατεύουν τα προσωπικά δεδομένα και το δικαίωμα της επικοινωνίας, πλην όμως, στη συγκεκριμένη περίπτωση, η μνεία και λήψη υπόψη του τετραδίου έγινε μέσα από την κατάθεση του μάρτυρα αστυνομικού. Περαιτέρω δεν τίθεται θέμα απορρήτου επιστολής ή ελεύθερης ανταπόκρισης, γιατί το τετράδιο περιλαμβάνει καταχωρήσεις ποσών και αναγραφής ονομάτων προσώπων, στα οποία πουλήθηκαν ναρκωτικές ουσίες, δηλαδή πρόκειται για λογιστική καταχώριση προϊόντων εγκληματικής δραστηριότητας, την οποία δεν καλύπτουν οι προαναφερόμενες διατάξεις.

[b]Αφου λοιπόν προσδιορίσαμε την έννοια του αρχείου προκύπτει ότι δεν υπάρχει παράβαση αν επέμβουμε στο κινητό , αφου αυτό ΔΕΝ είναι αρχείο .
[/b]

Στοιχείο απαραίτητο για την θεμελίωση του κατ’ άρ. 22 παρ. 4 του Ν. 2472/1997 αδικήματος είναι η χωρίς δικαίωμα επέμβαση σε αρχείο προσωπικών δεδομένων. – Δεν συνιστούν δεδομένα, υπό την έννοια του ως άνω νόμου, οι πληροφορίες τις οποίες ένα πρόσωπο χρησιμοποιεί χωρίς προηγουμένως να έχει ερευνήσει αρχείο ή χωρίς να τις έχει αποκτήσει μέσω άλλου προσώπου που είχε πρόσβαση σε αρχείο. (960/06 ΑΠ)

Επίσης ο Ν. 2472/1997 δεν έχει εφαρμογή στην επεξεργασία δεδοµένων η οποία πραγµατοποιείτα από φυσικό πρόσωπο για την άσκηση δραστηριοτήτων αποκλειστικά προσωπικών ή οικιακών (αρ 3 παρ 2 )

[b]ΠΡΟΣΟΧΗ όμως μπορεί να μην εφαρμόζεται ο Ν 2472/1997 για την προστασία προσωπικών δεδομένων ωστόσο εφαρμόζεται ο Ν. 2225/1994: Για την προστασία της ελευθερίας της ανταπόκρισης και επικοινωνίας .
[/b]
Βλέπε 1432/2008 ΑΠ
"δεν μπορούν να αποτελέσουν νόμιμο αποδεικτικό μέσο στην προκειμένη περίπτωση και δεν λαμβάνονται υπόψη προς επιβάρυνση της θέσης των κατηγορούμενων οι εμπεριεχόμενες στη δικογραφία καταστάσεις εισερχομένων και εξερχομένων τηλεφωνικών κλήσεων, που αφορούν τους κατηγορουμένους και άλλα πρόσωπα, στις οποίες αναγράφονται, οι αριθμοί των καλούντων και καλουμένων συνδρομητών, τα ονόματα αυτών, η ημερομηνία, η ώρα έναρξης και η διάρκεια κάθε κλήσης και για την απόκτηση των οποίων δεν προκύπτει ότι τηρήθηκε η προβλεπόμενη από το νόμο ...διαδικασία άρσης του τηλεφωνικού απορρήτου...."-

Τέλος Κατά τον ΚΠΔ (358 και 364) ο Εισαγγελέας και οι διάδικοι έχουν το δικαίωμα να επικαλούνται και να ζητούν την ανάγνωση οποιουδήποτε εγγράφου που συντελεί στην αποκάλυψη της αλήθειας, εφόσον δεν έχει αμφισβητηθεί η γνησιότητά του. Οι διατάξεις δε των άρθρων του ΚΠΔ είναι ειδικές σε σχέση με εκείνες του ν. 2472/1997 και υπερισχύουν αυτών.(49/2011 ΑΠ)

Την αυτή αποψη έχει και η ΑΠΔΠΧ (94/2002) Όσον αφορά την νομιμότητα της συλλογής προσωπικών δεδομένων και τη χρήση τους όταν εκκρεμεί δίκη ή διενεργείται προανάκριση ή ανάκριση, ο δικαστικός ή εισαγγελικός λειτουργός είναι αρμόδιος να κρίνει, στο πλαίσιο της αξιολόγησης των αποδεικτικών μέσων ή του ανακριτικού υλικού, αν η συλλογή των δεδομένων είναι σύμφωνη με τις διατάξεις του νόμου, δεδομένου μάλιστα ότι το δικαίωμα προστασίας προσωπικών δεδομένων του ατόμου κατοχυρώνεται πλέον και συνταγματικά στο άρθρο 9 Α του Συντάγματος

Εφόσον λοιπόν παρατέθηκαν οι καθ’όλα λογικές και σύμφωνες με το νόμο αποφάσεις, οπού καταλήξαμε με βεβαιότητα ότι όποιος επεμβαίνει σε κινητό τηλέφωνο (όχι όμως στις κλήσεις και στα μηνύματα) ή άλλο μη διορθωμένο αρχείο (πχ ημερολόγιο , τετράδιο σημειώσεων , ατζέντα ) δεν διαπράττει παρβαση του Ν 2472/1997.

Παραθέτω ομως την 3969/2011 Tριμελές Εφετείο Πλημμελημάτων Αθηνών η οποία... ανατρέπει τα ανωτέρω

[u] Καταδικάζεται κατά πλειοψηφίαν για παράβαση του άρ. 22 παρ. 4 του Ν. 2472/1997 (λήψη γνώσης και αφαίρεση δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα) ο έκτος κατηγορούμενος, αρχιφύλακας, ο οποίος, κατά την παραμονή της εγκαλούσας στην ΓΑΔΑ, πήρε το κινητό της τηλέφωνο και, αφού έλαβε γνώση του περιεχομένου της μνήμης του, στη συνέχεια το αντέγραψε με την χρήση Bluetooth.
[/u]
Θεωρώ ότι η απόφαση αυτή δεν εφάρμοσε ορθά τον νόμο αφου θεώρησε το κινητό ως αρχείο και είναι αναιρετέα. Ετσι άλλωστε κρίθηκε και η απόφαση του ΤΕφΑ που εκδίκασε την υπόθεση με την διακίνηση DVD που περιείχε βιντεοσκοπημένο υλικό με τις προσωπικές στιγμές δυο εραστών (Γνωστή σε όλους υπόθεση εκβιασμού με διακίνηση μέσω των ΜΜΕ του DVD) το οποίο ΛΑΝΘΑΣΜΕΝΑ θεώρησε ως αρχείο .

Ωστόσο Oπως και στην παραπάνω περίπτωση του dvd στοιχειοθετείται παράβαση του άρθρου 370αΠΚ έτσι και στην περίπτωση που εξεταζουμε με το κινητό στοιχειοθετείται παράβαση του άρθρου 370γΠΚ, εφόσον το κινητό κάλλιστα μπορεί να χαρακτηριστεί -στις μέρες μας- ως ηλεκτρονικός υπολογιστής .

H διάταξη του 370Γ παρ.2 ΠΚ θεσπίστηκε με το άρθρο 4 του Ν. 1805/1988 με σκοπό να ποινικοποιήσει τη χωρίς δικαίωμα απόκτηση πρόσβασης σε στοιχεία Η/Υ και σε στοιχεία που είναι αποθηκευμένα σε αυτόν ή μεταδίδονται με συστήματα τηλεπικοινωνιών, δηλαδή να ποινικοποιήσει κατ’έξοχην πράξεις hacking. Ειδικότερα ορίζει ότι: «Όποιος αποκτά πρόσβαση σε στοιχεία που έχουν εισαχθεί σε υπολογιστή ή σε περιφερειακή μνήμη υπολογιστή ή μεταδίδονται με συστήματα τηλεπικοινωνιών, εφόσον οι πράξεις αυτές έγιναν χωρίς δικαίωμα, ιδίως με παραβίαση απαγορεύσεων ή μέτρων ασφαλείας που είχε λάβει ο νόμιμος κάτοχός τους, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι τρεις μήνες ή με χρηματική ποινή τουλάχιστον είκοσι εννέα (29,00) ευρώ. Αν η πράξη αναφέρεται στις διεθνείς σχέσεις ή στην ασφάλεια του κράτους, τιμωρείται κατά το άρθρο 148.»

Ο Ν2472/97 ,ως αναφέρεται και στον τίτλο αυτού, προστατεύει το άτομο απο την επεξεργασία των προσωπικων του δεδομένων και ΟΧΙ το ίδιο εννομο αγαθό -με την στενή έννοια- της προσωπικότητας . Αυτή προστατεύεται απο ειδικές διατάξεις βλ.361,362,363 ΠΚ. Δηλαδή ο νόμος για την προστασία του ατόμου από την επεξεργασία προσωπικών δεδομένων προστατεύει ως έννομο αγαθό το άτομο από την ευρύτατη δυνατότητα εντοπισμού, προσβασιμότητας και διασύνδεσης των προσωπικών στοιχείων μέσω των τεχνολογιών πληροφορικής κι επικοινωνίας. Δεν προστατεύει αυτή καθ' αυτή την ιδιωτικότητα, η οποία αποτελεί έννοια γένους και διακριτό έννομο αγαθό, προστατευόμενο από άλλες διατάξεις, ποινικές και αστικές.

[u][b]Oπως και να σκεφτούμε η ενέργεια πρόσβασης μας στο κινητό παρα την θέληση του κατόχου ΕΦΟΣΟΝ δεν ενεργείται προανάκριση, δεν δύναται να θεωρηθεί νόμιμη και ηθικά αλλά και νομικά .

Καλό λοιπόν σε κάθε περίπτωση είναι να αποφεύγεται τέτοια πρακτική.[/u] [/b]

[edit time=1403559340]srek[/edit]

Συμφωνώ απολύτως SREK, για αυτό και απόρησα όταν ειπώθηκε ότι υπάρχει τέτοια γνωμοδότηση.

Σας ευχαριστώ όλους για τις απαντήσεις και ιδιαίτερα τον συντονιστή για την τεκμηρίωσή του. Η απλή αστυνομική λογική είναι συνήθως ο καλύτερος οδηγός αλλά πλέον οι καιροί είναι δύσκολοι. Καλή συνέχεια

Σε συνέχεια των ανωτέρω βλέπε σχετική 6/2008 Γνμ ΑΠ

[b]«Ο σκληρός δίσκος ενός υπολογιστή, εξαρτήματα και σύνεργα αυτού ως και πειστήρια ήχου, δεν αποτελούν είδος επικοινωνίας. Κατ' ακολουθίαν τούτου, τα στοιχεία τα οποία βρίσκονται αποθηκευμένα στο σκληρό δίσκο ηλεκτρονικών υπολογιστών, σε εξαρτήματα αυτών, σε ψηφιακή φωτογραφική μηχανή ή σε άλλο υλικό φορέα, που ανήκει στον ύποπτο τέλεσης ορισμένου εγκλήματος και τα οποία δεν αναφέρονται σε κάποιας μορφής ανταπόκριση ή επικοινωνία με οποιονδήποτε τρόπο, δεν εμπίπτουν στην προστατευτική σφαίρα του απορρήτου της επικοινωνίας με αποτέλεσμα, για την εργαστηριακή επεξεργασία των στοιχείων αυτών, να μην απαιτείται η διαδικασία άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών.
[/b]
Εάν όμως τα αποθηκευμένα στοιχεία αναφέρονται σε κάποιας μορφής ανταπόκρισης ή επικοινωνίας, το απόρρητο των επικοινωνιών καταλαμβάνει και τα στοιχεία αυτά και τότε για την επεξεργασία και χρήση των στοιχείων αυτών απαιτείται η τήρηση των όρων και της διαδικασίας της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, όπως προβλέπονται στο Ν. 2252/1994, το Ν. 3115/2003 και το Π.Δ. 47/2005.

Κατ' ακολουθίαν τούτου:
α) σε περίπτωση που η υπηρεσία σας γνωρίζει σε χρόνο προγενέστερο της έναρξης εργαστηριακής εξέτασης ηλεκτρονικών πειστηρίων ότι πρόκειται να επεξεργαστεί στοιχεία συγκεκριμένου προσώπου ή προσώπων που έχουν σχέση με τη διερευνομένη υπόθεση, είναι υποχρεωμένη να τηρήσει την προβλεπόμενη στο νόμο διαδικασία άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, απευθυνόμενη προς τούτο στον αρμόδιο εισαγγελέα,
β) σε περίπτωση όμως που η ύπαρξη των αναφερόμενων στοιχείων επικοινωνίας διαπιστωθεί μετά την έναρξη ή την ολοκλήρωση της εργαστηριακής διαδικασίας, τότε η υπηρεσία σας, αφού ολοκληρώσει την εν λόγω διαδικασία, οφείλει, απευθυνόμενη προς τον αρμόδιο εισαγγελέα να ζητήσει την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών.

Η ολοκλήρωση της διαδικασίας στο στάδιο αυτό είναι σύμφωνη και με το άρθρο 251 Κ.Π.Δ. κατά το οποίο ο ανακριτής και οι ανακριτικοί υπάλληλοι οφείλουν χωρίς χρονοτριβή να συγκεντρώνουν πληροφορίες για το έγκλημα και τους υπαίτιους και εκτός των άλλων να καταλαμβάνουν πειστήρια και γενικά να ενεργούν ό,τιδήποτε είναι αναγκαίο για τη συλλογή και τη διατήρηση των αποδείξεων, καθώς και για την εξασφάλιση των ιχνών του εγκλήματος. Μέχρι την έκδοση του σχετικού βουλεύματος απαγορεύεται κάθε χρήση των εκ της εργαστηριακής διαδικασίας προκυψάντων στοιχείων επικοινωνίας, η οποία θα γίνει μετά την έκδοση του βουλεύματος και αφού αυτό διατάσσει την άρση του απορρήτου. Σε αντίθετη περίπτωση, εάν δηλαδή δια του βουλεύματος απορριφθεί η αίτηση της άρσης του απορρήτου για οποιονδήποτε λόγο, τότε τα άνω στοιχεία καταστρέφονται αμελλητί»